本次活动分为主题讲座和交流座谈两大部分。盈科中国区董事会副主任、盈科北京管委会主任叶庚清，京师北京总部高级权益合伙人、京师律所（全国）青工委主任刘仁堂，盈科北京青工委副主任刘磊出席本次活动。活动由盈科中国区董事会董事、盈科北京青工委主任陶海洋主持，来自盈科、京师等律师事务所的50余名青年律师参加了本次活动。

        活动伊始，盈科中国区董事会副主任、盈科北京管委会主任叶庚清发表致辞。他首先感谢了张处长百忙之中莅临盈科指导授课，并向京师律所（全国）青工委代表及各位律师同仁的到来表达了诚挚的欢迎。他表示，近年来随着法治建设的不断推进，中国律师行业持续蓬勃发展，青年律师队伍迅速壮大，行业的发展说明了社会对法律服务的需要不断增加，也对律师的专业水平提出了更高的要求。他指出，2008年开始，盈科律师事务所提出“四化”方针，首次将专业化作为重要战略目标之一，把专业化作为安身立命之本，持续推进全国及各分所律师队伍专业化建设，青年律师们作为律所的中坚力量，应不断提升自身职业化专业化服务能力，共同为法治中国建设贡献出一份力量。

        京师北京总部高级权益合伙人、京师律所（全国）青工委主任刘仁堂发表致辞。刘主任表示非常高兴能够受邀参加本次活动，并指出青年律师在刚刚执业的阶段，不仅仅缺案源，同时也无办案经验，缺乏办案技能和技巧，对专业学习的需求更加急迫，青工委有责任和义务担负起赋能青年律师成长的重任，积极做好青年律师与律所之间的桥梁，并希望能够以此次活动为契机，进一步加深交流合作，探索形成双方青年律师沟通学习的长效合作机制，助力青年律师成长加速。

立身百行，以学为基

《刑法修正案（十二）》主题讲座

        本次讲座邀请了全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长授课、与谈。

        盈科北京青工委副主任刘磊在总结发言中对张处长的精彩授课表示衷心的感谢，她说到，张处长的讲解不仅为刑事律师点明了在未来承办涉相关罪名时的辩护方向，也为民事律师指明了涉企业咨询中刑事风险防控的方向，为我们如何在案件办理中更好地理解和适用《刑法修正案（十二）》具有深刻的指导意义。

       在接下来的交流互动环节，律师们积极踊跃，表现出了极高的参与热情，围绕《刑法修正案（十二）》的修改变化内容及律师实际工作提出了诸多问题，张处长逐一进行了详细的解答，并提供了专业的见解和实用的策略建议，大家受益匪浅。

交流互鉴，共促提升

“迎五四”青年律师座谈会

        为加强双方青工委之间的交流与合作，共同探讨青年律师的成长发展，随后，盈科律所与京师律所青年律师们共聚一堂，召开了“迎五四”青年律师座谈会。

        活动最后，京师律所（全国）青工委一行参观了盈科中国区总部办公室，对盈科的数智化建设、国际化布局、党建工作、企业文化等情况进行了全方位的了解。

        讲座伊始，陶海洋主任首先感谢了两位嘉宾百忙之中莅临盈科北京指导授课，并向现场参加讲座的青年律师们表达了诚挚的欢迎。他表示今天两位主讲嘉宾曾长期身处刑事审判工作第一线，具有扎实的刑事专业理论功底以及丰富的刑事审判实务经验，希望通过今天的讲座，帮助青年律师们不断拓宽刑辩业务的角度和维度，快速高效地确认辩护要点、提升辩护效率、达到辩护目的，进一步提升自身的综合业务能力。

        讲座中，蒋为杰律师以《法官主动从宽量刑的十二种情形》为题，从其多年刑事审判工作和视角出发，结合其经办的多个经典案件，详细介绍了“出现加重结果导致量刑过重”“证据有瑕疵但又不便排除”“被告人分赃数额较少但按全额量刑”“被告人超额退赔、赔偿、补偿”“共同被告人系夫妻等亲属关系”“被告人主动供述大部分未掌握同种事实”“着手不好认定导致未遂预备界限模糊”等十余种常见从宽量刑情节，帮助青年律师深入了解法官在量刑时要充分考虑的各种法定和酌定量刑情节，以及如何采取有针对性的辩护策略，取得事半功倍的辩护效果。

        于靖民律师着重分享了《二审刑事案件中法官改判和发回重审的考量因素》这一内容。他从“理想的二审裁判”和“二审裁判的实际情况”出发，强调二审裁判不仅要追求公正，还要保持相对的稳定性，二审法官在裁判过程中，既要考虑惩罚罪犯、维护社会秩序，又要充分保障当事人的合法权益，并表示在此基础上，阐述了二审是“上诉人的意见、辩护人的意见、一审法官的意见、二审检察院的意见、相似案例的做法、庭院长的意见”等多方观点的权衡，为大家讲授了律师应当如何找准辩护策略的侧重点和关键步骤，以及如何让法官采纳自己的辩护观点等精彩内容。

        李桂超律师在总结发言中对两位嘉宾的精彩授课表示衷心的感谢。他说到蒋为杰律师兼顾法官如何裁判、律师如何辩护的双重技能，知己知彼，为青年律师们在辩护中进行有效沟通，实现从宽量刑提供了有力指引；于靖民律师从二审法官倾听的几种声音出发，带领大家一同探索二审裁判的巨大社会意义，并结合生动的案例为律师提高二审改判和发回重审概率，提出了切实可行的意见建议。

        在互动交流环节，两位主讲嘉宾与现场律师围绕刑事案件的理论与实务问题进行了深入的探讨和交流，现场律师纷纷踊跃发言，提出在办理刑事实务案件中面临的困惑和难点，现场气氛十分热烈。两位律师以多年丰富的审判经验详细解答了在场律师提出的问题，讲座在如潮的掌声中圆满落下帷幕。

活动现场气氛热烈，讨论深入，与会人员进行积极交流，主讲嘉宾热情解答。

13日上午，青岛市中级人民法院依法对8岁男童在培训班被教练殴打致死案一审公开宣判。

被告人张某斌、李某丁因故意伤害罪，均被判处无期徒刑并剥夺政治权利终身，被告人张某豪犯故意伤害罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年。禁止被告人张某斌、李某丁、张某豪从事密切接触未成年人的工作。

据审判公开信息中法院查明事实显示，三名嫌犯案发时身份分别是：被告人张某斌开设青岛振宇聚英武术运动俱乐部、青岛崇德聚英武术俱乐部；被告人李某丁系俱乐部教练，被告人张某豪系张某斌之子，案发时在俱乐部帮助教学；被害人翟某某（男，2014年8月22日出生）于2023年6月10日报名进入俱乐部学习。

孩子死因是关键

同罪不同判的原因

公开内容显示，三被告人均实施了“故意伤害”的行为，共同导致被害人的死亡。为什么张某斌、李某丁被判处无期徒刑并剥夺政治权利终身，而被告人张某豪却被判处有期徒刑三年，缓刑五年？

盈科中国区董事会董事、北京市盈科律师事务所高级合伙人陶海洋表示，同一刑事案件的多名被告人被判处刑罚有轻有重，在共同犯罪案件中较为常见。从司法鉴定结果看，被害人系因软组织挫伤导致的肺脂肪栓塞死亡，无法确认该致命伤由哪一名被告人造成。但可以通过三人对被害人施害的程度及造成损害程度来确定如何承担责任，因此两名主要施害人张某斌、李某丁被判处无期徒刑并剥夺政治权利终身。

而张某豪系帮助教学，作案时间短，击打程度明显弱于同案被告人，捆绑时仅是协助作用，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并且张某豪具有自首情节，依法对其减轻处罚；鉴于其犯罪情节较轻，认罪悔罪，依法对其适用缓刑。

那为什么没有对张某斌、李某丁二被告人判处更重的刑罚呢？

陶海洋表示，本案中张某斌、李某丁也有在孩子生命垂危时“摆拍”，向医生隐瞒孩子致伤原因等情形，但事后也有送医、拨打110自首等从轻情节。

孩子父亲翟某对判决不满，当庭表示要申请抗诉。被告张某斌、李某丁当庭不服判决，表示要上诉。张某豪当庭则表示不上诉。

        “深不见底的天坑里惊现千年古棺”“百丈崖壁上的一处洞穴内藏有奇宝”“地底暗河中发现神奇生物”……户外探险主播们凭借专业技能“上天入地”，以他们的拍摄视角将粉丝带入一个个令人叹为观止的新奇世界当中，让粉丝足不出户即可享受到户外探险带来的惊喜与刺激。

        而在一些户外探险直播与短视频大火的同时，也有网友提出疑问，那些户外探险主播经常与“神秘宝藏”擦肩而过，会不会禁不住诱惑“顺”走一些什么？有的网友甚至在相关视频下留言“挑逗”主播带走一些所谓的“宝物”。此外，还有网友质疑，一些户外探险主播“随意闯入”，会不会给相关遗迹或文物造成破坏？对此，大量户外探险主播纷纷表示自己一定会坚守底线，绝不会动探险过程中发现的任何东西，也不会给相关遗迹或文物造成任何损害，并一再向网友申明自己的原则和立场。

        不过需要注意的是，除了这些专业主播外，也有一些人为了“博眼球”不择手段，竟做出闯入古墓直播“开棺玩尸骨”等荒唐举动，不断挑战着道德和法律的底线。

        那么，户外探险主播的行为会存在哪些法律风险？怎样才能更好地规避这些法律风险，从而持续为粉丝带来更多优质直播和短视频内容？

        在北京市盈科律师事务所高级合伙人陶海洋律师看来，若想探究户外探险主播可能遇到的法律问题，就得从主播的视角出发去思考各种可能性，因此他从主播视角提出相关问题，并进行了有针对性的专业解答：

一、探险地是自然保护区，擅闯可以吗？

        盈科北京刑事一部部门例会暨案例分享会于2021年2月5日在北京总部巴塞罗那厅圆满召开。刑事一部全体在京律师、助理及盈科北京其他部门同事，包括外所同仁等共50余人参会。盈科北京刑事一部叶庚清主任、彭坤、连蕊、陶海洋、刘红亮、韩东平、何慧贤、蔡慧明、王岩、姚志明、曲衍桥等副主任列席本次会议。

        会议由刑事一部副主任连蕊律师主持，本次会议分为“案例分享”、“互动交流”、“总结发言”共三个板块，旨在通过案例分享的形式交流办案心得，加深部门成员沟通，增进相互之间协作。

        第一个板块分享的案例共三个，分别为“苗某某合同诈骗案，三次判十年以上，两次发回重审，终审无罪”，“张某某生产销售有毒有害食品案，一审改变定性”，“葛某某销售伪劣产品案，检察院建议量刑7-8年，法院判2年”。

        彭坤律师就“苗某某合同诈骗案”的案件定性、犯罪构成、法律关系、关键证据、当事人不合理要求及律师执业风险防控方面进行了分享和展示。陶海洋律师就本案多次发回重审的审判程序问题、案外因素问题、二审形式化问题等方面进行了详细介绍。

        彭坤律师就“张某某生产销售有毒有害食品”案件背景、案件定性、涉案证据问题（包括药品的性质及来源不明、作案工具未查获）等方面进行了分享。本案涉及的是屠宰场猪肉灌水行为，涉及人民群众食品安全的热点问题，不仅需要考虑辩护效果，更应统筹考虑政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。

        刘红亮律师就“葛某某涉嫌生产销售伪劣产品罪”案件性质、公安部督办背景、一审程序、认罪认罚、侦查机关办案瑕疵、与公检法机关及当事人沟通等问题进行了分享。陶海洋律师就本案证据问题及引用国标问题进行了详细补充。

        第二个板块为互动交流环节，参会人员针对案件的细节，办案技巧，当事人筛选，结合自身办案过程中存在的问题，与分享人进行了深入的沟通，从具体案例中抽象出了类似案件的办理思路。

        最后刑事一部主任叶庚清律师作总结发言，首先感谢各位的积极参与，尤其是特意从外地赶来的外所同事及盈科北京其他部门同事。其次强调部门律师要有责任心、有恒心、有魄力，有执行力。要强化公平正义的信念，注意与各方面的有效沟通、注意自我保护、善于利用案外信息、注意办案过程中的程序问题和同事之间协作配合问题。最后强调要有高度的政治敏锐性，不能放松办案的决心，注意辩护策略的变化，为当事人争取到最大的合法权益。

结束语

        刑事一部作为盈科大部制建设的标杆，引领盈科全国大部门建设。刑事一部秉承无私分享、合作共赢的理念，在团队凝聚力、执行力、学习力、公益心等方面均不断精进。部门例会制度将部门成员更加紧密的团结在一起，有助于加强相互了解及合作，也有利于持续提升部门律师专业化水平，并将更充分发挥刑事一部的优势，不断打造刑事一部专业化部门的整体形象，为委托人提供更加优质、全方面的专业化服务！

        近日，盈科北京刑事一部陶海洋律师办理了一起交通肇事案件，在被告人致一死、一重伤、负事故全责，未获得被害人及家属谅解，且在介入该案时被告人已签署认罪认罚具结书，检察院出具一年九个月较重量刑建议（一审开庭审理时被告人以量刑过重为由不再认罪认罚，公诉人当庭将量刑建议提高至两年）等诸多不利因素之下。陶海洋律师通过在一审审判阶段采取“以打促谈”、二审审判阶段采取“以和促缓”的辩护策略，历经一审、二审两级审委会讨论决定判决，终为被告人争取到缓刑的有利结果。

 一、案情简介

        2021年2月下午，被告人王某驾车与被害人一方车辆相撞，导致乘车人李某死亡、张某重伤，经某公安分局交通支队认定，被告人王某负事故全责。陶海洋律师在一审审判阶段介入该案时，王某已签署了认罪认罚具结书，检察院量刑建议为有期徒刑一年九个月，且王某未获得被害人及家属谅解。

 二 、 争议焦点

        本案的争议焦点在于，在刑事案件中，对于交管部门作出的《交通事故认定书》，人民法院是否应对该《道路交通事故认定书》的内容进行实质考察，作出独立判断；适用缓刑是否必须要取得被害人谅解；二审审判阶段，是否可适用认罪认罚程序。

 三、辩护策略

        一审阶段：经查阅本案的全部案卷材料、多次至事故发生地进行实地考察后。律师主要提出以下辩护观点：

        1、被害人一方驾驶员驾驶车辆的行驶速度远超事故发生路段规定车速，存在明显过错。本案的事故发生地系设有黄闪信号灯的上下行四车道交叉路口。根据某车辆司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，被害人一方驾驶员驾车行经本路段时，车辆行驶速度已远远超过某市《人大常委会相关决议》关于机动车行经该类交叉路口时限速规定，对自身安全以及其他车辆安全都造成了一定威胁，对本案的发生具有明显过错。 

        2、司法实践中，对于此类双方都存在过错的交通肇事案件，被告人并未被认定承担全部责任。通过对与本案情节相类似的交通肇事案件进行检索[1]，在司法实践中，对于通过黄闪信号灯路口未减速慢行等行为，通常会被认定为对事故的发生存在一定责任，不能仅因被害人一方伤亡、重伤等后果的出现就认定应由被告人承担全部责任。结合被害人未系安全带等行为存在一定的过错，王某在本案被认定同等责任较为适宜。

        3、在刑事案件中，人民法院应当对《道路交通事故认定书》的内容进行实质考察，作出独立判断。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条可知，“交通事故认定书”是处理交通事故的证据。而行为是否构成交通肇事罪，在很大程度上取决于对行为人责任的认定，在发生交通事故的场合，交通管理部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。

        依据《最高人民法院公报》相关案例[2]，在民事侵权案件中尚需根据民事诉讼的归责原则、案件实际情况，对交通事故认定结论作出实质性判断，刑事法律所要求的对于刑事责任的证明标准远高于行政法领域，在直接关系到被告人人身自由的刑事案件中，人民法院更应当依据刑事证据的判断标准，结合案件的实际情况，对《道路交通事故认定书》作出实质、独立的判断。

        另，本案中，被告人王某已足额赔偿被害人损失，并积极与被害人及家属沟通谅解事宜，虽未获得谅解，但其人身危险性较低。

        基于以上事实、依据以及检方过重的量刑，经与王某及其家属沟通后，决定“背水一战”、“以打促谈”，在本案一审时做无罪辩护，但王某要如实陈述案件事实。开庭时，因王某不认可检方量刑建议，公诉人当庭将量刑建议提高到2年。本案经一审审委会讨论，一审法院判决被告人王某有期徒刑一年三个月（实刑）。[3]

        二审阶段：陶海洋律师接受委托继续代理本案二审阶段，在二审阶段改变一审辩护策略，采取“以和促缓”方式。本案中，被害人一方在驾驶车辆时存在明显过错，我方不应承担事故的全部责任，但我方有可能会承担主要责任，一样会被判决刑罚，且可能被判决实刑。经综合评估，为当事人争取缓刑，是二审的最佳策略。但检方认为王某并未取得被害人谅解，很难适用缓刑，对于二审是否适用认罪认罚程序也存有疑虑。律师主要提出以下辩护观点：

        1、取得被害人的谅解并非适用缓刑的前置条件。对犯罪分子确定刑罚的依据是犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，并按照刑法的规定予以判决。无论是赔偿还是取得被害人谅解、和解，均只是对“悔罪表现”和“再犯罪的危险”进行辅助判断的依据，是对犯罪人确定刑罚进而决定可否适用缓刑的重要量刑情节，而非是判决缓刑唯一且实质的认定标准[4]；

        2、一审法院量刑不当，错误把握宽严相济的刑事政策和恢复性司法的司法理念，对王某判决实刑，不仅不能实现刑罚目的，反而会激化社会矛盾。

        ①人民法院在定罪量刑时应当达成责任刑和预防刑的有机统一，尽力实现刑罚目的。刑罚的目的是预防犯罪，并非为了惩罚与报复，通过刑罚的施治，达到防止犯罪人再犯罪的特殊预防和威慑他人的一般预防效果，实现刑罚的震慑警示、教育感化、安抚补偿和强化规范意识等功能。

        依据相关规定[5]，本案王某责任刑的起点应当在两年以下有期徒刑、拘役幅度内选择，属于犯罪情节较轻的情形。且王某年龄较大，未有任何违法犯罪记录，具有自首情节、认罪悔罪、在案发后十分悔恨，积极赔偿被害人损失，足以体现王某不具有再犯罪的危险，没有特殊预防必要性。  

        ②一审法院错误把握宽严相济的刑事政策以及恢复性司法的理念，对王某判决实刑，既不利于实现刑罚目的，也不利于社会关系的修复。“恢复性司法”的特色在于积极倡导刑事被害人与犯罪人之间的沟通，让被害人得到精神和物质上的抚慰，修复被犯罪行为破坏了的社会关系，一定程度上减少犯罪行为造成的损害，主要从社会关系修复和侧面反映行为人特殊预防必要性降低两方面影响量刑。

        本案中，就行为人特殊预防必要性这方面，王某在事发后积极参与抢救行动、积极足额赔偿被害人损失等，充分表现出行为人的特殊预防必要性降低。

        就社会关系修复这一方面，司法机关应当同时考虑行为人和被害人两方，并做出公正合理的处断。不应将维护被害人合法权益的含义理解为“满足被害人的一切需求”，并将“被害人谅解”作为判决缓刑的法条规定外的实质条件，否则对被告人施加极为不公的负担，会激发被告人的不解与怨怼，不利于社会关系的修复。同时，今后亦可能产生对此类案件的处理使得当事人及社会公众更加关注被害人一方是否谅解的态度，而非案件事实以及自首认罪、积极赔偿等情节的社会导向。

        3、认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼法的一项基本原则，可以适用于刑事诉讼的整个阶段，在二审期间也应当适用。《刑事诉讼法》第十五条将认罪认罚从宽制度规定为刑诉法一项基本原则，两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五条规定：认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。《刑诉法解释》第三百五十七条规定：对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。

        二审法院采纳了辩护人相关辩护观点，经审委会讨论决定，二审法院撤销一审判决，改判被告人王某犯交通肇事罪，判决有期徒刑一年三个月，缓刑两年[6]。

 四   回顾思考

        本案中，被告人王某涉嫌交通肇事罪造成一死、一重伤严重后果，且在经多轮努力、沟通，被害人及家属仍拒不谅解的不利因素之下。辩护人从“以打促谈”到“以和促缓”，从一审开庭审理时被告人以量刑过重为由改变认罪认罚到二审提出被害人谅解并非适用缓刑的前置条件的主要辩护观点，无疑都是对辩护人专业、担当的考量。最终，成功为当事人争取到缓刑，切实让辩护人体会到了工作的价值与成就，感受到了司法机关在案件处理上的公平正义和人民法院判决的公信力。缓刑与实刑一字之差，对当事人、化解社会矛盾、修复被破坏的社会关系却是影响深远！

注释：

1. (2015）澄刑初字第00783号龙某交通肇事案。

    (2020)云23刑终209号朱某1交通肇事案。

2.《最高人民法院公报》2010年第11期葛某斐诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、 中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案。

3.一审判决书（2022）京0119刑初6号。

4.最高人民法院百篇优秀裁判文书（2019）苏0311刑初359号孟洋洋交通肇事罪。

5.最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》（2021）第四条第一款第一项。

6.二审判决书（2022）京01刑终170号。

一、案情简介

        2021年8月30日，某市公安局某分局作出行政处罚决定书，认定：张某于2021年8月14日20时50分左右，在某市某饰品店窃得一个发圈。

        张某系某重点院校应届研究生，刚至某事业单位工作，在接受公安机关办案人员询问时，因案外因素影响，出于恐惧且担心影响工作，以为承认盗窃此事会不了了之，遂承认自己存在盗窃行为，并书写亲笔陈述，但未曾料到，公安机关作出前述处罚决定，认定其构成盗窃。

        但据张某回忆，其并无盗窃故意，直至案发才发现自己没有付款成功，可能只是因手机扫码支付出现问题所致。张某在接到处罚决定第二日便至公安机关与办案人员沟通其并无窃取他人财物之故意，多次沟通未果之后，张某至北京委托律师拟提起行政复议，多位律师均答复因有张某本人的亲笔陈述承认盗窃，故很难改变公安机关的处罚决定。

二、律师策略

        后张某联系到北京市盈科律师事务所陶海洋律师、王小军律师，律师认为本案虽改变公安机关处罚决定书难度较大，但是张某刚刚步入社会，不能因一桩冤案让其对未来的生活、工作丧失希望，律师经过分析认为：公安机关认定张某构成盗窃的证据并不充分，遂接受张某的委托，担任其在行政复议阶段的代理人，依法向某市人民政府提起行政复议。

        在查阅案卷后，代理人认为本案可从以下几个方面尝试突破：

        1.在客观证据与言词证据相互矛盾的情况下，不能仅凭言词证据定案，本案中饰品店的监控视频所示的事实经过与张某陈述、证人证言之间均存在矛盾；

        2.公安机关所采用的《行政案件快速办理规定》也要建立在事实清楚的前提下，不能因此降低证据的证明标准，本案证据之间明显相互矛盾，无法还原案件事实，不能认定张某存在盗窃行为；

        3.即使张某事后发现了自己没有付款成功，基于“主客观相一致”以及“行为与责任同时存在”的原则，不能将其行为认定为盗窃；

        4.行政复议过程中，被申请人某市公安局某分局自行收集证据的行为严重违反《行政复议法》的相关规定，所收集的证据不能作为证据使用。

三、法律文书

        （一）公安机关认定张某构成盗窃的关键证据存疑，张某本人陈述及证人店员A的证言与事实不符，在缺失关键证人店员B的证言的情况下，不应认定张某存在盗窃行为

        1.张某在公安机关作出的亲笔陈述以及签字的询问笔录，并非本人真实的意思表示，公安机关并未如实客观查明案件事实真相，仅凭证人的虚假证言认定案件事实

        根据查获经过，8月30日上午8时15分左右，办案人员就已经将张某带走，而张某直至下午16时08分才开始接受询问，说明在张某接受询问之前已经受到案外因素的影响，其陈述并非本人真实意思表示。同时，张某在付款前已经以报会员手机号的形式，出示了自己有效的会员信息，店员扫码后，顾客对于交款是否成功存在认知错误的可能。为此，代理人于2021年11月15日10时许，至涉案店铺实地走访，并办理会员卡购买相关饰品，得知店内的购物流程如下：

        在这种“先扫码付款再交付商品”的购物流程之下，按照一般交易习惯，如果张某没有付款成功，店员绝对不会交付商品，更不会让张某离开。因此，张某是否实际支付成功的审核或者确认是由店员来进行判断的，并在判断已经支付成功的前提下才会将商品交给张某，店员扫描后将商品交给张某的行为本身就意味着张某已经支付完毕。

        2.根据在案证据，案发当天接待张某的店员为店员B，而非店员A，店员A全程和张某没有过任何沟通交流

        店员A在报案笔录中称，8月14日晚自己是接待张某的员工，张某拿走的发圈也是从其手中接过的。但是根据饰品店内的监控视频以及事后店员A、店员B与张某的沟通录音可知，实际上，案发当天接待张某、为张某介绍商品、拿新发圈、扫码结账的店员一直都是店员B，而非店员A，店员A在报案笔录中所述内容明显系捏造。

        3.店员A报案笔录中所述的“盗窃过程”与监控视频显示的客观事实明显不符，现有证据足以证明张某有付款行为

        店员A在报案笔录中称，张某在挑选好发圈之后想要一个新的同款发圈，然后自己去仓库取了新的给张某，让张某看看然后去收银台付款。但是张某从自己的手中拿过新发圈后，没有去收银台付款就直接离开了。

        而监控视频显示的客观事实是，张某在店员A的陪同下于20：48：34挑好商品到收银台付款，付款时张某的手机在左手，右手输入了解锁密码，打开收款码然后将手机向扫码枪处递去，虽然监控无法直接拍到扫码枪，但是依然可以很明显地看到张某有身体向前倾、手臂向前递手机的付款动作。同时，由于张某想换一个新的发圈，店员B遂从收银台下面的柜子中拿出新的发圈交予张某，完成这一系列的付款行为之后张某才离开店内。

        综上，公安机关在店员A报案笔录存在虚构、店员B才是本案关键证人的情况下，不仅没有对店员B进行询问，反而在缺失关键证人证言情况之下，仅凭店员A捏造、虚构的证言认定张某实施了盗窃行为。根据《行政处罚法》第四十六条第二款“证据必须经查证属实，方可作为认定案件事实的根据”的规定，店员A所作的笔录应予排除，不应作为证据。

        （二）即使张某事后发现其未付款成功，也不能以其事后的行为作为认定其存在盗窃故意的依据

        按照办案人员的思路，如果张某在事后发现自己没有付款成功的行为被认定为盗窃，相当于认为张某取得涉案的发圈的占有在先，而对涉案发圈的非法占有目的则产生于发现自己没有付款成功之后。代理人认为，应将张某取得财物时作为参照点，非法占有故意的产生必须产生于转移占有之前，或者与转移占有行为同时产生。如果非法占有的故意产生在转移占有行为之后，则不应认定行为人基于非法占有的主观故意获取涉案财物，其行为亦不能被评价为盗窃。在盗窃中，非法占有目的的产生时间不应包括“事后”的情况 [1]。退一步讲，即使张某真的在离开饰品店之后发现了自己没有付款成功，也不能据此认定张某付款时的行为构成盗窃。

        （三）公安机关无视事实真相及客观证据，又以张某接受“快速结案”程序可不再调查相关事实、证据为由，不进一步查实案件真相，导致这一错案发生

        在听证过程中，某公安分局参与听证人员称：办案机关系适用《公安机关办理行政案件程序规定》《某省公安机关行政案件快速办理工作规定》等相关规定，即张某同意适用快速结案程序，且张某已如实陈述案件事实，办案机关可不再对相关事实、证据进行调查取证。

        代理人认为，即使是快速结案途径也要建立在事实清楚，违法嫌疑人对办案机关所述事实没有异议的前提之下，且依据上述规定“行政案件快速办理，是指对于不适用简易程序，但事实清楚，违法嫌疑人对违法事实和法律适用没有异议，且自愿认错认罚的行政案件。“认错”是指违法嫌疑人自愿如实陈述自己的违法行为，对指控的违法事实没有异议。

        快速办理程序的出台是为了提高行政执法效率，及时查明案件事实真相，但是效率的提高永远不能以牺牲公正和案件办理质量为代价。并且相关规定也明确指出快速结案程序的适用要建立在事实清楚的前提之下。本案中，在相关事实、证据存疑，办案人员未能查明案情事实真相，而以张某同意适用快速结案程序不再对本案进一步调查、核实，这种做法不是对快速结案制度的适用，而是对法律精神的违背。

        （四）行政复议过程中，被申请人自行收集证据的行为严重违反《行政复议法》的相关规定，所收集的证据不能作为证据使用

        1.《行政复议法》明确规定“被申请人在行政复议过程中不得自行收集证据”

        在行政复议中，复议机关只能以被申请人作出具体行政行为时所依据的证据作为认定其行为是否合法的依据。若被申请人在行政复议过程中收集和补充的证据可以证明具体行政行为合法，恰恰说明了其作出原具体行政行为时的证据不足。

        对此，法律也明文规定，被申请人在具体行政行为作出之后，复议过程之中不得自行收集证据[2]。在类似案例中，复议机关或者法院均没有采信被申请人在复议过程中自行收集的新证据。[3]

        2.复议机关在复议程序中收集的证据不能作为对被申请人所作出的具体行政行为合法性的补强

        根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十一条“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”同时，根据最高人民法院的相关裁判，也可以看出人民法院在审查具体行政行为合法性时，均排除被申请人在行政行为作出后自行收集的证据和复议机关在复议程序中收集和补充的证据作为认定行政行为合法性的根据。[4]

        综上，本案关键违法事实存在重大疑点，在案证据并未形成完整的证据链，且相关证据真实性存疑，部分事实不合逻辑，证据间无法相互印证排除合理怀疑，且存在相关证人捏造虚构案件事实的情况，无法确定张某实施了上述违法行为，不应认定其构成盗窃。

五、案件结果

        本案在召开一次复议听证会后因案情复杂延期审理，在延期审理过程中，公安机关撤销原处罚决定书，并认定无违法事实终止本案的调查。

        公安机关作出撤销处罚决定，终止案件调查之后，张某特意制作锦旗送至律所，以表达对律师的感谢之情。

六、办案感悟

        本案案件虽小，但对一个刚步入社会的年轻人影响深远，直接影响到其以后的人生观、价值观，案件发生后，张某及其家人工作、生活、心理都受到极大影响，因冤屈整日以泪掩面。

        代理人接受委托后深感责任重大，付出了大量的时间精力，多次至某市查阅案卷、到案发现场实地考察、根据案情递交十余份法律意见，最终在多重压力之下逆转了本案的风向标，为当事人赢得撤销处罚决定。

        正义也许会迟到，但绝不会缺席。本案办理过程曲折，但是经过不懈努力终于将案件事实还原，还当事人以清白，让刚刚步入社会的张某重新燃起了对生活与工作的信心和希望，也切实让律师感受到了工作的价值与成就。

注1：最高人民检察院网站登载《认定合同诈骗罪必须合理判断非法占有目的产生时间》

注2：《中华人民共和国行政复议法》第二十四条“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”

注3：详见：武政复决[2021]第71号复议决定书、（2018）最高法行申5352号行政裁定书。

注4：详见：（2016）最高法行申3516号行政裁定书。